Chacun sait désormais qu’une caution « non avertie » a la possibilité d’engager la responsabilité contractuelle de la banque en raison d’un manquement à son devoir de mise en garde (Ch., mixte, 29 juin 2007, n°05-21.104 et 06-11.673).
Ce devoir consiste notamment en l’obligation de vérifier la solvabilité du candidat au cautionnement en sorte de s’assurer que le financement de l’opération garantie ne présente pas pour le garant néophyte un risque démesuré (Com., 1er juillet 2020, n°18-24.435 ; Com., 17 novembre 2009, n°08-70.197). En pratique, elle implique notamment pour la caution de renseigner et signer une fiche patrimoniale répertoriant l’ensemble de ses charges et ressources.
Ce devoir qui vise à éclairer la caution quand au risque de l’opération n’est cependant obligatoire qu’à l’encontre de la caution non avertie.
En effet, l’accomplissement de ce devoir ne se justifie plus au profit de ceux qui sont à même, de par les compétences et informations qu’ils détiennent, d’apprécier les risques liés au crédit.
Autrement dit, les cautions averties ne peuvent y prétendre (Com., 30 juin 2009, n° 08-10.719) et heureux sont donc les ignorants* (Jean Barbeau).
Se pose donc la question des critères de qualification du caractère avertie ou non de la caution.
Pour être considérée comme « avertie », la caution devra disposer de compétences/connaissances particulières.
Par une décision du 3 février 2021 (Com., 3 février 2021, n°18-24.334), la Cour de cassation illustre ce principe pour retenir que le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit n’est pas due au dirigeant de la société garantie ayant exercé ses fonctions pendant quatre ans avant de souscrire un acte de cautionnement.
Souverainement appréciée par les juges du fond, la qualité de professionnel n’implique pourtant pas automatiquement celle de caution avertie (Com. 13 septembre 2017, n°15-20.294). Au contraire, une diversité d’éléments doivent être pris en compte : âge, formation, expériences professionnelles, fréquence des opérations financières et du recours au crédit, montant de l’emprunt cautionné etc.
En l’espèce, la caution qui contestait la validité de son engagement faute d’avoir bénéficié d’une mise en garde dont elle s’estimait créancière, argumentait à l’appui du pourvoi que sa seule qualité de professionnel, induite de ses fonctions de dirigeant, n’était pas suffisante à la considérer comme une caution avertie.
Exacte dans son principe, l’affirmation ne l’était cependant pas dans son application puisque précisément, la cour d’appel pour condamner la caution au paiement des engagements cautionnés, ne s’était pas uniquement fondée sur la seule profession de chef d’entreprise de la caution. En l’espèce, les juges du fond avaient ainsi également relevé, outre sa qualité de dirigeant de la société garantie, son expérience professionnelle ainsi que la durée de celle-ci, le garant ayant dirigé la société cautionnée durant quatre ans avant de souscrire son engagement.
Ainsi la cour d’appel avait-t-elle, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision d’écarter l’obligation pour la banque de le mettre en garde.
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Récemment sur le thème de l’annulation d’un crédit affecté à une opération particulière et ses conséquences pour l’emprunteur.